违法转包不可取

　　【案情简介】

　　去年4月，安吉一建设工程公司以按《浙江省建设工程清单计价费用定额》下浮9%的工程造价标准，中标政府一大型市政工程项目，并与发包单位签订了《市政基础设施建设施工合同》。但该公司并未自己组织施工，而是将工程以内部承包的方式转包给了自然人蒋某。双方签订的施工合同，除工程造价按《浙江省建设工程清单计价费用定额》下浮15%外，其余完全套用《市政基础设施建设施工合同》。同年12月，工程完工并经验收合格，后因政府审计久拖未决，工程尾款一直未能到位，蒋某将建设工程公司告上法庭。

　　法院审理期间，另行委托鉴定机构对工程造价进行了审计，审计后的工程总价还高于建设工程公司与发包单位约定的合同总价。建设工程公司要求按《浙江省建设工程清单计价费用定额》下浮15%的抗辩理由也未被采信，法院直接判决建设工程公司按审计结果支付工程款。

　　浙江昌硕律师事务所律师 夏乐庚

　　根据《招标投标法》、《建筑法》的规定，对大型市政工程项目必须进行招投标，且投标人须符合规定的资格条件，不允许转包或肢解分包。其目的是为了控制工程投资、保证工程质量和安全。

　　本案中，建设工程公司因符合招投标规定的资格条件，其与发包单位签订的《市政基础设施建设施工合同》真实有效，有关工程造价下浮9%的约定也应遵守。但其与蒋某签订的所谓《内部承包合同》，因蒋某作为自然人不具备施工所需的资格条件，也不是该公司的员工，其实质是个转包合同，因而被法院认定无效。无效合同对当事人没有约束力，故将有关工程造价下浮15%的约定法院不予采信就在情理之中。

　　因涉案工程最终已竣工且验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，实际施工人可以要求按完成工程量的实际造价请求支付工程款，即蒋某按审计结果获得工程款符合法律规定。这样建设工程公司必须得先垫付一笔工程款，而且垫付的数额大于将来可得到的工程款数额。(县司法行政法律服务中心位于生态广场西侧，县科技大楼后面，每天有律师值班，如有法律问题，欢迎来电来访咨询，咨询电话：5220148)

　　律师点评